1. Il est notoire que la rencontre entre une procédure d'arbitrage et une procédure judiciaire spécialement appropriée au traitement des difficultés financières d'une entreprise suscite toujours l'inquiétude, souvent la méfiance, parfois même l'incompréhension ou la confrontation, de part ou d'autre. L'arbitre y voit volontiers une menace pour le bon déroulement de la procédure arbitrale, si ce n'est une atteinte à la bonne foi dans le déroulement de ladite procédure et dans l'application du droit international des affaires, alors que les organes judiciaires et auxiliaires de justice de la procédure collective craignent une atteinte à leur compétence exclusive et une perturbation de l'équilibre, parfois subtil, entre les différents impératifs que le législateur s'efforce avec peine à réunir, tels le paiement ou l'indemnisation des créanciers (fonction liquidative), la poursuite de contrats tels que les contrats de travail (fonction sociale) et la poursuite de l'entreprise (fonction économique).

2. Ce n'est pas que l'arbitre ne soit pas habile, a priori, à reconnaître de tels impératifs, dont la priorité et l'organisation sont au demeurant assez disparates en droit comparé. Il n'y a donc pas d'obstacle, par nature, à ce que l'arbitre exerce son pouvoir de jurisdictio dans le contexte des difficultés des entreprises. On peut même se demander si l'idée ne fait pas son chemin que, si le droit des faillites comporte une part irréductible d'ordre public, ce dernier n'est pas nécessairement judiciaire 1, ce qui lui ouvrirait la compétence arbitrale 2. D'autre part, il faudrait vérifier dans quelle mesure la plupart des règles impératives du droit des procédures collectives, procédurales ou de fond, sont d'ordre public interne seulement, ou bien sont également d'ordre public international, condition pour qu'elles soient opposables à une situation d'affaires à caractère international. Enfin, le principe pacta sunt servanda, dont on peut même concevoir qu'il représente en lui-même, ne serait-ce au moins que sous l'angle de « quelques applications limitées du principe de bonne foi » 3, un principe d'ordre public, n'est-il pas de nature à écarter ou neutraliser le particularisme, souvent déroutant, parfois agaçant, des procédures d'insolvabilité ?

3. Pourtant, l'organisation d'un traitement spécifique à la situation d'une entreprise en difficulté ne relève pas du caprice législatif ou réglementaire de tel ou tel ordre juridique [Page56:] positif national. C'est la réponse appropriée à un besoin réel d'organisation juridique, que le développement actuel des défaillances d'entreprises liées à ce qu'il est convenu d'appeler la « crise financière » mondiale ne saurait démentir.

4. Les difficultés que provoquent les difficultés ou la défaillance d'une entité économique concernent certes les relations bilatérales entre cette entité et chacun de ses partenaires contractuels, dans lesquelles la procédure arbitrale conserve sa place « naturelle ». Mais une telle situation provoque aussi un désordre « multilatéral » dans lequel, selon l'image du jeu de mikado, chaque élément touché risque d'avoir une ou plusieurs répercussions sur les autres. C'est pourquoi la tradition juridique, enracinée dans l'expérience, a mis en place des procédures judiciaires « collectives » de traitement des difficultés des entreprises, dans lesquelles un traitement partiel et « séparé », par exemple par voie d'arbitrage, trouverait mal sa place. Ce n'est pas que la présence d'un ordre public particulier suffise à écarter l'arbitrage, l'arbitre étant chargé, à l'instar de tout juge, de l'appliquer, qu'il statue en droit ou en amiable composition 4. Mais une telle procédure présente par nature deux impératifs, chacun étant hors de portée de la méthode arbitrale : (i) un caractère absolument collectif, que les difficultés de l'arbitrage multipartite rendent inaccessible ; (ii) un certain imperium, lié aux fonctions exécutive, sociale et d'ordre public économique. Autrement dit, l'aspect multipartite et l'aspect imperium mettent l'arbitrage en porte-à-faux.

5. Une compétence judiciaire est donc inévitable pour traiter collectivement les difficultés de l'entreprise, et en l'absence d'un véritable ordre judiciaire international dans le domaine des affaires, cette compétence judiciaire ne peut être que nationale. Encore faut-il observer que cette compétence judiciaire n'est pas seulement un « mal inévitable ». C'est aussi un instrument de respect et de mise en œuvre d'un nécessaire principe de bonne foi dans les relations d'affaires. Pour réellement en comprendre l'intérêt, il faut sans doute avoir, au moins une fois dans sa vie, perdu dans l'insolvabilité d'un client le fruit de son propre labeur 5, le coût de ses fournisseurs, ou finalement dans tous les cas, une partie de ses fonds propres ; on en ressent, outre un légitime désappointement, un vif sentiment d'injustice ressenti également par les partenaires internes ou externes à l'entreprise 6, qui en subissent plus ou moins directement de fâcheuses conséquences. C'est alors que l'on est en droit de compter sur l'imperium d'une procédure judiciaire collective qui mette sous main de justice l'entreprise de son débiteur indélicat ou malheureux, à ses dépens (saisie et dessaisissement) et à ceux des autres créanciers (exécution collective), pour des motifs qui tiennent à la fois à la recherche d'une certaine efficacité (quoique souvent relative) et au respect d'une certaine morale économique. [Page57:]

6. Il est vrai que l'entreprise en difficulté peut faire l'objet d'un traitement conventionnel 7. C'est même le meilleur qui soit, et dans son exposé des motifs du projet qui devait donner lieu à la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, le législateur français indiquait, avec sagesse, que les créanciers sont mieux placés que quiconque pour apprécier la confiance que mérite un schéma de traitement ou de redressement de la situation d'un débiteur en difficulté. Au demeurant la pratique le démontre : les difficultés d'un débiteur donnent lieu, pour commencer, à discussions ou négociations. Toute solution adoptée à ce stade est meilleure que toute solution judiciaire. Le législateur français l'a bien compris, lorsqu'il développe « l'offre législative » dans le domaine du traitement conventionnel des difficultés de l'entreprise. Bien plus, un traitement conventionnel pouvant en cacher un autre, on s'interroge : si dans certaines conditions l'entreprise en difficulté trouve son remède dans un traitement conventionnel, les modes alternatifs de règlement n'y retrouvent-t-ils pas droit de cité ? Assurément oui, au point que figure peut-être en cette matière un « gisement » d'extension de la pratique des modes alternatifs. Certes on y rencontre la difficulté propre à un règlement multipartite ; mais cette démarche peut se concevoir utilement avec seulement « les principaux créanciers ».

7. Mais le traitement conventionnel trouve une limite : il suppose que l'ensemble, si ce n'est la totalité des créanciers accordent leur confiance au processus, c'est-à-dire s'abstiennent de toute initiative qui signifierait une exigence de payer à laquelle le débiteur ne pourrait pas faire face. En définitive, le schéma semble simple : (i) hors cessation des paiements, le traitement conventionnel est possible et ce mode de traitement est méthodologiquement cohérent avec un arbitrage, l'un et l'autre ayant un fondement contractuel ; (ii) en revanche, en présence d'une cessation des paiements, l'ordre public patrimonial, fondamental et procédural, est sollicité, ouvrant compétence, avec une procédure collective, non seulement à un ordre public de fond, mais aussi et surtout à une compétence judiciaire étatique à caractère exclusif.

8. Ordre public de fond et compétence judiciaire exclusive s'imposent à l'arbitrage 8. Ce n'est pas le lieu ici de faire le point sur le degré d'exigence, en général, du respect de l'ordre public par l'arbitre. Les choses fluctuent en ce domaine, davantage peut-être qu'elles n'évoluent, dès lors que limiter durablement ce degré d'exigence à une violation manifeste, délibérée, effective et concrète ou « qui crève les yeux » porterait atteinte, à notre avis, à la nature juridictionnelle de l'arbitrage si ce n'est, à terme, à sa légitimité. Retenons le principe que l'arbitre doit appliquer l'ordre public. Ce débat dépasse notre sujet, si ce n'est que la position de l'arbitre face à l'ordre public patrimonial des procédures collectives en dépend évidemment, alors que la pratique démontre que les arbitres portent attention à cet ordre public des procédures collectives, en dépit d'une certaine diversité des solutions rencontrées 9. [Page58:]

9. En revanche, la question de la compétence exclusive des juridictions étatiques chargées de connaître des procédures collectives ne souffre d'aucun doute, ni sur un plan technique où l'on voit avec évidence qu'elles présentent un aspect d'exécution et évidemment des aspects d'imperium, ni sur un plan plus large qui justifie cet imperium. Sous bénéfice d'inventaire, on peut y voir en effet une constante en droit comparé qui révèle une nature des choses : la rupture du lien de confiance que provoque la défaillance d'un agent économique implique une intervention publique, au nom du préjudice ou du risque de préjudice pour ses partenaires ; récemment illustrée d'une manière inédite mais flagrante avec les réponses nationales, régionales ou mondiales, mais toutes publiques, à ce qu'il est convenu d'appeler la « crise financière », cette règle se traduit, sur le plan micro-économique et micro-juridique, par la compétence exclusive de l'institution judiciaire étatique 10, qu'aucun arbitrage commercial ne saurait ignorer, fût-il international 11. L'arbitrage est « face à une procédure conduite en parallèle» 12.

10. L'arbitrage doit faire face aux procédures d'insolvabilité, et cela de plus en plus souvent, ainsi que donnent à le penser les difficultés économiques du moment et ainsi qu'en attestent un certain nombre de sentences récemment rendues dans le contexte de la CCI 13. Devant cette difficulté, la procédure arbitrale a le choix entre deux attitudes : de préférence et autant que possible l'intégrer (I) ; à défaut, s'y confronter (II).

I. L'intégration de la procédure d'insolvabilité dans la procédure d'arbitrage

A. L'accueil de la procédure d'insolvabilité par la procédure d'arbitrage

a) L'arbitre peut-il écarter la procédure d'insolvabilité d'une partie ?

11. La procédure d'insolvabilité dérange. Elle dérange sur un plan pratique le déroulement de la relation d'affaires qu'elle vient perturber, et plus encore la procédure d'arbitrage qui est, ou qui peut être, ouverte pour réguler cette relation d'affaires. Elle dérange, sur un plan conceptuel, quelques certitudes que l'on pouvait penser acquises sur la généralité et l'efficacité de l'arbitrage commercial en tant que mode de règlement des litiges du commerce international. La procédure d'insolvabilité d'une partie est donc, a priori, « mal accueillie » par la procédure d'arbitrage. La suspicion s'installe facilement : ne serait-ce pas une manœuvre de mauvaise foi d'une partie qui craint (à tort ou à raison) 14 une lourde condamnation ? La procédure contractuelle de l'arbitrage ne serait-t-elle pas dénaturée par l'irruption de lois de police économique étatiques ? L'arbitre n'aurait-il pas, à l'extrême, le pouvoir, voire le devoir, de « faire l'impasse » sur la procédure d'insolvabilité, abandonnant l'appréciation de son impact à la sphère de l'exécution de la sentence ? [Page59:]

12. On peut être sensible à de tels arguments, qui sont ainsi exprimés dans une sentence 15 qui fait référence au seul principe pacta sunt servanda, sans autre précision procédurale ou technique, pour maintenir le déroulement de l'arbitrage en dépit de la déclaration de faillite d'une partie, avec le motif complémentaire que, dans une relation internationale, les parties conviennent souvent d'un arbitrage pour éviter que leur différend ne soit tranché par les tribunaux judiciaires du pays de l'une ou de l'autre partie, ajoutant que par le choix de l'arbitrage, les parties expriment leur volonté de soumettre leur litige à un collège neutre dont un membre est normalement désigné par chaque partie et qu'il n'y a pas de raison assez forte pour justifier qu'un partenaire contractuel étranger soit privé de sa raisonnable perspective de voir sa cause tranchée par un tel collège et contraint de soumettre le litige à un tribunal de la faillite de l'Etat dans lequel la partie opposée est implantée.

13. Dans le choc de cultures juridiques que peut entraîner l'irruption d'une procédure d'insolvabilité au sein d'une procédure d'arbitrage, une sentence comme celle qui précède peut se comprendre d'autant plus facilement que si les procédures judiciaires d'insolvabilité internationale brillaient par leur efficacité générale, cela se saurait. La tentation peut donc être assez forte, pour l'arbitre, d'ignorer la procédure d'insolvabilité, non seulement par fidélité à sa méthode et à ses légitimes convictions, mais aussi dans le souci de ne porter atteinte ni à une réelle efficacité, ni à un ordre public dont il n'est pas certain qu'il ne soit pas strictement national.

14. Pourtant, une telle jurisprudence 16 demeure minoritaire, et l'ensemble des autres sentences examinées ici ne suivent pas ce raisonnement, à l'instar de sentences antérieures 17, de la jurisprudence judiciaire française 18 ou d'autres sentences récentes 19. Sauf, le cas échéant, exception de fraude 20 - laquelle corrompt tout principe juridique - l'arbitre se doit d'intégrer dans sa propre procédure la procédure d'insolvabilité visant une partie.

b) Les modalités de l'intégration à l'arbitrage

15. L'insertion de l'insolvabilité déclarée d'un débiteur dans une procédure arbitrale où il est partie relève a priori de l'application appropriée de principes généraux de l'arbitrage ; tel est le cas avec le principe de la contradiction (1). Il arrive aussi que [Page60:] cette insertion suscite l'application de solutions plus originales tirées du contexte de l'insolvabilité, par exemple en ce qui concerne l'objet de l'arbitrage (2).

1) La mise en œuvre de principes généraux de la procédure arbitrale (principe de la contradiction)

16. La procédure d'insolvabilité d'un débiteur partie à une procédure d'arbitrage sollicite en premier lieu le principe de la contradiction. On sait que ce principe est essentiel en matière d'arbitrage, à telle enseigne qu'il est plusieurs fois cité par le Code de procédure civile au titre des conditions de validité de la sentence21. Mais l'on sait aussi que le droit jurisprudentiel de l'arbitrage se garde d'être prisonnier d'une conception mécanique - voire bureaucratique - de son application, pour éviter qu'il ne devienne un prétexte formel d'annulation ; il écarte par exemple une atteinte non significative ou bien oppose à la partie qui invoque le manquement le comportement qui fut le sien pendant le déroulement de la procédure de nature à faire considérer qu'elle a implicitement renoncé à ce grief 22. Il en résulte que l'arbitre doit parfois, en cours de procédure et selon les circonstances, apprécier si le respect de la contradiction reste prioritaire ou bien s'il peut, ou mieux s'il doit, passer outre certaines « imperfections » à cet égard dans le respect de son devoir d'assurer la progression de l'instance arbitrale. Or, une telle configuration se rencontre particulièrement facilement en cas de procédure d'insolvabilité d'une partie.

17. C'est ainsi que dans une sentence rendue en 2004 23, l'insolvabilité du défendeur avait été prononcée peu avant la fin de la procédure d'arbitrage, difficulté renforcée par la passivité de cette partie - ou du mandataire judiciaire chargé de la représenter - sur la dernière phase de la procédure arbitrale. Bien plus, c'est le demandeur qui avait dû informer le tribunal arbitral de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité de son adversaire. Devant cette difficulté, l'arbitre a rendu la sentence dans les circonstances suivantes. Au jour de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité du défendeur, il restait à entendre des témoins, les parties ayant déjà échangé leurs mémoires et produit leurs pièces, ainsi que des témoignages écrits. Bien plus, cette audition de témoins avait été initialement fixée à une date antérieure à l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, et elle avait été reportée suite à l'information reçue par l'arbitre en provenance de l'avocat du défendeur qu'il avait démissionné et qu'il n'était pas en mesure de dire si les représentants de la société défenderesse pourraient y assister. Par conséquent, signale la sentence, « non seulement la procédure était proche d'être complète, mais elle aurait dû l'être si elle n'y avait pas manqué par la défaillance du défendeur à participer à l'audience initiale à un moment où il devait être conscient de ses difficultés financières ». L'arbitre en conclut qu'il a pouvoir de rendre la sentence, considérant de surcroît que le défendeur s'était vu donner la possibilité de présenter sa cause, qu'il avait produit sa défense écrite en accord avec le calendrier de la procédure et qu'il s'était vu fournir une occasion de participer à l'audition de témoins seul ou représenté par un avocat.

18. Dans le même sens, on ne saurait omettre de signaler une récente décision de la Cour de cassation française 24, qui sera sans aucun doute fort commentée, dans laquelle, en dépit d'une cassation sur un autre moyen, le pourvoi est rejeté sur le terrain d'une [Page61:] prétendue violation du principe de la contradiction. Le liquidateur de la partie en procédure collective s'était abstenu de participer à la procédure d'arbitrage après en avoir été informé et mis en cause, et plaidait la nullité de la sentence rendue en son absence. La Cour de cassation énonce « qu'il appartient au juge de l'annulation de faire respecter la loyauté procédurale des parties à la procédure d'arbitrage » et que « c'est sans violer le principe de la contradiction que la cour d'appel a qualifié d'estoppel l'attitude procédurale du liquidateur ».

19. C'est encore une interprétation du principe de la contradiction marquée par la nécessité d'une progression de l'instance qui est donnée par la sentence 25 qui énonce qu'une partie « aurait parfaitement pu […] demander la reprise de la procédure et notamment que les témoins offerts soient entendus », que « [l]e fait qu'elle soit […] entrée en liquidation judiciaire ne l'empêchait pas d'agir ainsi », et que « [p]our des raisons qui lui sont propres et sur lesquelles le Tribunal arbitral n'a pas à spéculer, [elle] a choisi de ne pas le faire ».

2) La mise en œuvre de solutions originales (objet de l'arbitrage)

20. L'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'endroit d'une partie à une procédure d'arbitrage peut avoir une incidence sur l'objet de l'arbitrage, son adaptation, sa modification ou sa définition. Il peut advenir, à l'extrême, que la procédure collective entraîne indirectement la disparition de l'objet de l'arbitrage ; tel est le cas dans une sentence 26 qui constate qu'une partie à un pacte d'actionnaires comportant la clause compromissoire avait été conduite, dans le cadre des solutions de la procédure collective, à céder ses actions et à mettre fin à sa participation audit pacte ; n'étant ainsi plus partie à la convention d'arbitrage, elle ne peut pas être visée par une quelconque condamnation arbitrale.

21. Supposons désormais que l'objet de l'arbitrage ne disparaisse pas. L'insolvabilité d'une partie peut avoir pour effet de le modifier - non seulement dans la signification économique du litige, ce qui est évident - mais aussi dans sa définition juridique. C'est ainsi qu'une sentence 27 admet que les prétentions de la partie adverse sont « modifiées » par l'effet du principe de l'arrêt des poursuites et que la reprise de l'instance ne peut tendre qu'à la constatation des créances et à la fixation de leur montant, sans condamnation à paiement.

22. D'autres fois, la procédure collective d'une partie contribue à définir l'objet de l'arbitrage, ouvrant ainsi une voie pour l'arbitrage comme mode de résolution des litiges nés de la faillite du débiteur et de la procédure collective qui s'ensuit. Il en est ainsi lorsque l'instance arbitrale initialement saisie d'un litige pour concurrence déloyale voit son objet s'orienter vers la détermination des contrats cédés dans le cadre du plan de cession d'une partie à la procédure 28, ou bien lorsque le litige a pour objet l'interprétation du périmètre des actifs et des obligations cédés dans un plan de cession 29 ou mieux encore 30, lorsque l'arbitrage s'apparente à un recours exercé contre un plan de cession 31. [Page62:]

23. Ces quelques sentences suscitent trois observations : (i) on s'aperçoit que la procédure d'arbitrage est finalement assez à l'aise avec la mise en œuvre des solutions de transition ou de restructuration des entreprises en difficulté, ce qu'elle doit sans doute à sa souplesse et à la compétence technique des arbitres ; (ii) on ne peut manquer d'être attentif à une telle « jurisprudence » arbitrale, dont le développement pourrait participer aux réponses adaptées aux difficultés économiques du moment ; (iii) en définitive, c'est moins du point de vue de l'aboutissement de la procédure collective que l'arbitrage rencontre des difficultés techniques avec le droit des procédures collectives, qu'au cours de la période qui précède, depuis la constatation de la cessation des paiements. La problématique des solutions économiques à la crise de l'entreprise ne dérange pas l'arbitrage. C'est l'imperium de la période intermédiaire de la procédure collective, de la cessation des paiements à la mise en œuvre des solutions, qui est de nature à avoir des incidences sur le déroulement de la procédure d'arbitrage.

B. Les incidences sur le déroulement de la procédure d'arbitrage

24. La pratique de l'arbitrage révèle trois types de difficultés liées à l'incidence de la procédure d'insolvabilité d'une partie : un certain « flottement » dans la représentation des parties (a), une certaine incertitude quant à la détermination de la loi applicable à l'arbitrage (b), et la nécessité d'une certaine coordination des procédures (c).

a) La représentation des parties

25. Il n'est pas rare que le mandataire judiciaire chargé de représenter une partie en procédure collective néglige le suivi d'une procédure d'arbitrage. Il y a à cela plusieurs motifs, d'intérêt juridique variable : un motif sociologique, ledit mandataire étant parfois peu expérimenté en matière d'arbitrage ; un motif économique, le mandataire étant parfois soucieux de ne pas disperser ses diligences dans un dossier où ses honoraires sont mesurés ; mais aussi parfois un motif stratégique, le mandataire entendant se réserver une voie de nullité contre la sentence à l'instruction de laquelle il n'aurait pas participé ès qualité. Tout cela serait de nature à faire obstacle à la progression de l'instance arbitrale (1) ou à l'efficacité de la sentence (2) si l'arbitre et le juge de l'annulation n'y trouvaient une solution appropriée.

1) La progression de l'instance arbitrale prévaut sur certaines imperfections de la représentation d'une partie en procédure collective

26. Il est certes préférable, et il est d'ailleurs requis, que le tribunal arbitral se préoccupe de la réalité des pouvoirs du représentant judiciaire d'une partie en procédure collective et par exemple 32 qu'il obtienne la preuve irréfutable de leur contenu notamment par une copie de la décision judiciaire adéquate, qu'il vérifie l'effectivité desdits pouvoirs et qu'il s'assure de leur opposabilité, par exemple en vérifiant la régularité de la publicité légale de la désignation et le cas échéant du renouvellement de la désignation de ce mandataire. Mais en cas d'imperfection, faut-il faire échouer la procédure d'arbitrage ?

27. Dans une affaire 33 où, circonstance remarquable, les deux parties à l'arbitrage étaient en liquidation judiciaire, c'est en vain que le tribunal arbitral, à trois reprises en février, avril et juin de la même année, s'est adressé aux parties pour leur demander de lui faire part de leurs intentions respectives quant à la poursuite de la procédure d'arbitrage, et qu'en juillet fut fixée par une ordonnance de clôture un délai à fin août… qui devait être [Page63:] étendu au 15 novembre ; ce n'est que la veille, soit le 14 novembre, que le liquidateur judiciaire de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle informa le tribunal de ce que cette dernière désirait le maintien de l'instance, le débouté de la demande principale et la reprise à son compte de ses précédentes écritures. Le tribunal avait donc accordé neuf mois de délai et délivré cinq rappels de procédure pour obtenir... un statu quo ! Le tribunal fixait pourtant encore un délai au 14 février suivant pour « actualiser et préciser ses conclusions » sur la demande reconventionnelle, délai qui dut être reporté à fin mars, puis à fin mai, pour lequel le tribunal lui demandait d'accompagner sa demande reconventionnelle d'un avis juridique relatif à la situation actuelle de son adversaire déterminant les conditions dans lesquelles elle pouvait faire l'objet d'une éventuelle condamnation par le tribunal arbitral ; cet avis ne sera pas donné. Le tribunal donne à la demanderesse principal un dernier délai au 30 juin pour répondre : aucune réponse. Délibéré.

28. La clause compromissoire visait l'application du droit français. L'article L. 621-41 du Code de commerce prévoyant que la procédure ne pouvant reprendre qu'après mise en cause du mandataire judiciaire, le tribunal se demande, dans les motifs de la sentence, si la demanderesse principale a appelé en cause les organes de la procédure de la défenderesse, demanderesse reconventionnelle, à défaut de quoi il n'était pas valablement saisi. Or, la demanderesse principale avait tellement brillé par son absence qu'elle n'avait pas effectué cette mise en cause, espérant sans doute échapper ainsi à tout effet de la demande reconventionnelle. Cependant, le tribunal considère que l'intervention volontaire du liquidateur de la défenderesse principale demanderesse reconventionnelle y a suppléé, énonçant, dans un motif intéressant, qu'« [i]l est évident qu'un créancier ne saurait paralyser une procédure arbitrale pendante par le simple fait qu'il aurait omis, sans en donner une quelconque raison, de procéder formellement à un appel en cause des liquidateurs judiciaires. Il est conforme au sens de l'article L. 621-41 que ces derniers puissent réparer l'omission du créancier. Le Tribunal arbitral admet en conséquence que l'intervention volontaire des liquidateurs judiciaires a suppléé à la carence de la [demanderesse]. » La progression de l'instance prévaut.

29. La progression de l'instance prévaut encore dans une affaire 34 où la désignation du mandataire judiciaire avait fait l'objet d'une erreur, et où le jugement rectificatif n'avait été publié qu'avec plusieurs mois de retard, ledit mandataire ayant entre-temps participé à la procédure arbitrale. « Le fait » - s'interroge le tribunal dans les motifs de sa sentence - « que le jugement rectificatif du 5 avril 2001, suite vraisemblablement à une erreur administrative, n'ait été porté au Registre du commerce de […] que le 13 février 2002 empêcherait-il que celui-ci ait normalement déployé ses effets ? Le Demandeur n'a cité ni jurisprudence ni doctrine à l'appui d'une telle position. Au surplus, une telle position conduirait à une sérieuse anomalie dans le fonctionnement de la justice. Elle ne saurait donc être retenue. »

30. C'est toujours la préoccupation de l'arbitre de faire progresser l'instance arbitrale qui le conduit à considérer 35 qu'un demandeur peut poursuivre la procédure à la diligence de son administrateur judiciaire dans des circonstances où un doute est soulevé quant à une éventuelle perte de ses pouvoirs, dès lors que la preuve n'en est pas clairement apportée. En quelque sorte, le doute profite à l'efficacité des pouvoirs du mandataire judiciaire. [Page64:]

31. De même, dans l'hypothèse voisine d'une liquidation volontaire d'une société 36, le tribunal arbitral 37 maintient l'engagement de la société dans des conditions imparfaites en la forme de sa représentation 38.

2) L'efficacité de l'arbitrage prévaut sur la carence délibérée du représentant judiciaire de la partie en procédure collective

32. Voici une affaire où la Cour de cassation française 39 s'est prononcée sur la contestation de l'exequatur d'une sentence formée par le liquidateur judiciaire du défendeur condamné. La cour d'appel avait rejeté la contestation et confirmé l'ordonnance d'exequatur au motif, notamment, que l'attitude procédurale du liquidateur donnait lieu à la qualification d'estoppel. En effet, le demandeur avait fait grief au liquidateur de s'être volontairement abstenu de participer à la procédure après en avoir été pleinement informé et avoir été mis en cause, ce qui lui interdisait de s'en plaindre en appel, et en tirait la conclusion qu'il était censé avoir renoncé à se prévaloir des éventuelles irrégularités de la procédure, ajoutant que le liquidateur avait agi sciemment, par collusion frauduleuse et dans le but de se réserver un moyen de recours contre la sentence. Le pourvoi faisait reproche à la cour d'appel de ne pas avoir invité les parties à s'expliquer sur l'estoppel, qui n'était pas invoqué par le demandeur, et d'avoir ainsi violé le principe de la contradiction au regard d'un moyen soulevé d'office. Ce moyen est rejeté au motif que « dès lors que les domaines d'application respectifs de la règle de l'estoppel et du principe de la renonciation peuvent, dans certains cas, être identiques et qu'il appartient au juge de l'annulation de faire respecter la loyauté procédurale des parties à l'arbitrage, c'est sans violer le principe de la contradiction que la cour d'appel a qualifié d'estoppel l'attitude procédurale du liquidateur ». L'intérêt de cette décision, qui porte sur le régime procédural de l'estoppel, dépasse celui de notre sujet ; cette solution est cependant importante et très significative de la position de l'arbitre, en faveur de l'efficacité de l'arbitrage, face aux « finesses » procédurales de certains mandataires de justice.

b) La loi applicable à l'arbitrage

1) Droit international privé général

33. Dans le contexte de la problématique générale du choix par l'arbitre de la règle applicable au fond du litige, ce dernier peut rencontrer une opposition - ou une hésitation - entre la loi a priori applicable à la situation (contrat, concurrence déloyale, etc.) dont il est saisi, et la loi de la procédure collective d'une partie à l'arbitrage, spécialement si cette partie est le défendeur, un peu comme si la compétence exclusive de la juridiction saisie de la procédure collective pouvait entraîner, par une sorte de mimétisme, une compétence au fond de la loi de la procédure collective 40. La question est d'autant plus redoutable qu'elle se greffe sur une longue tradition d'incertitude, en droit international privé comparé, quant à la détermination de la loi de la procédure collective comportant au moins un élément d'extranéité, née de l'opposition entre l'universalité (articulée sur la question de fond de l'universalité du patrimoine du débiteur) et la territorialité (articulée sur la question procédurale des voies d'exécution) [Page65:] de la faillite 41. En droit international privé général, cette difficulté demeure en ses deux composantes : l'arbitre doit-il s'inquiéter de la loi de la procédure collective ? Dans l'affirmative, quelle méthode suivre pour déterminer la loi de la procédure collective ?

34. La question est souvent délicate, même pour les parties. Dans une affaire 42 où le tribunal arbitral avait considéré que « [m]ême si la présente procédure arbitrale est régie au fond par le droit français, la mise en liquidation judiciaire d'une partie ressortit à son droit national, en l'occurrence de droit italien », et avait invité la défenderesse à lui fournir « un avis de droit italien déterminant les conditions dans lesquelles [la demanderesse] pourrait se faire condamner par le Tribunal arbitral », il dut finalement s'en passer, « malgré de nombreuses extensions du délai » dans lequel cet avis avait été requis. Dès lors, « le tribunal arbitral se considère tenu de rendre, dans toute la mesure du possible, une sentence susceptible d'exécution au siège de la partie qui succombe. Or la carence [de la défenderesse] à prouver le droit italien a pour conséquence qu'il ignore si une sentence condamnant [la demanderesse] serait conforme à l'ordre juridique italien et, dans le cas contraire, si sa non-conformité empêcherait qu'elle puisse être exécutée en Italie. Le Tribunal arbitral considère en conséquence qu'il est dans l'impossibilité de rendre une sentence à l'encontre [de la demanderesse]. Ceci constitue une raison suffisante en soi au rejet de la demande reconventionnelle [de la défenderesse]. » Il est certes difficile d'évaluer ce que la vigueur de cette motivation doit à la carence réitérée, voire l'impolitesse, du défendeur - en fait son mandataire judiciaire - à fournir un important élément juridique d'instruction du dossier, ou encore à la circonstance que la demande semblait manquer en fait 43 .

2) Droit communautaire

35. Le règlement n° 1346/2000 relatif aux procédures d'insolvabilité adopté le 29 mai 2000 par le Conseil de l'Union européenne, dont les dispositions sont applicables (art. 43) aux procédures d'insolvabilité ouvertes postérieurement à son entrée en vigueur, à savoir le 31 mai 2002 (art. 47), règle un certain nombre de difficultés de droit international privé issues d'une procédure d'insolvabilité transfrontalière. L'article 47, alinéa 2 précise que « [l]e présent règlement est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout Etat membre conformément au traité instituant la Communauté européenne », ce qui va de soi de la part d'un règlement communautaire, en particulier à l'égard des juridictions judiciaires. Mais qu'en est-il à l'égard de l'arbitre ? La matière ainsi couverte est traditionnellement considérée comme d'ordre public et l'intérêt public s'attache à certains aspects de l'ordonnancement des procédures d'insolvabilité, ce qui porte à considérer que l'arbitre doit respecter et mettre en œuvre les dispositions d'ordre public de ce règlement.

36. Certes une certaine précaution semble de mise devant le désintérêt, pour ne pas dire la désinvolture, d'une certaine tendance doctrinale et jurisprudentielle à l'égard de l'ordre public communautaire en arbitrage, par exemple en droit de la concurrence ; on se limitera cependant à énoncer cette précaution, la présente étude n'ayant ni pour objet ni pour prétention de faire un point sur l'ordre public international en droit des affaires, ni même en droit des faillites. Mais cette précaution doit être elle-même amendée par un [Page66:] constat : l'arbitre se préoccupe en général, et à juste titre, de l'exécution de la sentence, ce qui le conduira naturellement, dans le champ d'application du règlement que définit l'article 3, à tenir compte des principes posés par ce dernier. C'est d'ailleurs ce qui s'est produit dans une affaire Vivendi/Syska-Elektrim (2.1) qui a récemment donné lieu à plusieurs décisions de contrôle judiciaire de sentences arbitrales qui font application du règlement, quoique différemment en Angleterre (2.2) et en Suisse (2.3).

2.1) Comment concilier les articles 4 et 15 du règlement : l'affaire <i>Vivendi/Syska-Elektrim</i>

37. Le contentieux portait donc sur l'interprétation du règlement, en particulier l'application concertée, d'une part, de l'article 4.2 qui énonce que la loi de l'Etat d'ouverture de la procédure collective détermine notamment « (e) les effets de la procédure d'insolvabilité sur les contrats en cours auxquels le débiteur est partie », et d'autre part de l'article 4.2(f) qui fait exception à cette exception pour les instances en cours ainsi que l'article 15 qui explicite cette exception en disposant que « [l]es effets de la procédure d'insolvabilité sur une instance en cours concernant un bien ou un droit dont le débiteur est dessaisi sont régis exclusivement 44 par la loi de l'Etat membre dans lequel cette instance est en cours ». Une procédure arbitrale doit-elle être considérée, au regard des articles 4.2 et 15, comme un contrat en cours ou comme une instance en cours ?

38. Le contexte était celui de procédures d'arbitrage entre d'une part la société Vivendi et d'autre part la société Elektrim, implantée en Pologne, à propos d'une opération économique (développement du téléphone mobile) située en Pologne. La procédure ayant été engagée en 2003, la société Elektrim est placée en procédure d'insolvabilité en 2007. Or, une disposition du droit polonais 45 énonce qu'une clause d'arbitrage perd ses effets à l'égard d'une partie qui se trouve soumise à une procédure d'insolvabilité. L'application du droit polonais en application de l'article 4.2(e) du règlement entraînerait l'interruption de la procédure d'arbitrage, alors que pour poursuivre la procédure, il faudrait appliquer ici, non pas le droit polonais, mais plutôt le droit anglais, droit du pays de l'implantation de l'institution d'arbitrage auquel renverrait l'article 15 du règlement au titre de « loi de l'Etat membre dans lequel cette instance est en cours ».

39. Chacun sait que l'arbitrage est tout à la fois un contrat et une procédure, et que la rédaction du règlement communautaire relatif aux procédures d'insolvabilité est ici défectueuse, en ce qu'elle conduit à opérer une distinction contre nature : l'arbitrage n'existe que par le contrat, et le contrat n'a de sens que par la procédure. Bien plus, admettre que le pays où siège l'institution d'arbitrage est « l'Etat membre dans lequel cette instance est en cours » est techniquement quelque peu hardi.

40. Mais admettre la compétence d'une loi qui interrompt ainsi sans distinction tout arbitrage né ou à naître est inapproprié au règlement raisonnable des litiges du commerce international. Même la logique du droit des faillites ne l'exige pas, en ce qu'il admet la poursuite des procédures en cours. Bien plus, admettre une telle solution serait ouvrir une voie de fuite à tout contractant peu scrupuleux, en ce que la déclaration d'insolvabilité le mettrait à l'abri de toute poursuite arbitrale alors qu'en même temps la clause compromissoire le mettrait à l'abri de toute poursuite judiciaire. Ni l'efficacité économique, ni la morale contractuelle n'y trouveraient leur compte. [Page67:]

2.2) Une solution anglaise : primauté de l'article 15 et poursuite de l'arbitrage

41. Est-ce pour cette dernière raison ? L'arbitre anglais décide de poursuivre la procédure, faisant application de l'article 15 du règlement. La sentence est attaquée par le liquidateur judiciaire de la société Elektrim, agissant en cette qualité. Par décision du 2 octobre 2008 46, le recours exercé contre la sentence est rejeté, et se trouvent ainsi approuvées la non-application du droit polonais, l'application du droit anglais et la poursuite de l'instance arbitrale engagée avant l'insolvabilité d'une partie 47. Cette décision a été confirmée en appel.

2.3) Une solution suisse : primauté de l'article 4 et interruption de l'arbitrage

42. La même affaire a donné lieu à une instance arbitrale poursuivie en Suisse sous l'égide de la CCI, et elle y a connu une solution opposée 48. Le tribunal arbitral considère que l'article 142 de la loi polonaise sur l'insolvabilité s'applique à toute procédure d'arbitrage impliquant une société installée en Pologne, que la procédure soit conduite en Pologne ou bien ailleurs. S'agissant de la difficulté qu'une telle solution est susceptible de provoquer au regard du sort d'une procédure d'arbitrage conduite en Suisse sous application du droit suisse, le tribunal se réfère aux règles suisses de conflits de lois et considère, de ce point de vue, que les conséquences d'une procédure polonaise d'insolvabilité visant une société polonaise doivent être déterminées par la loi polonaise, en particulier quant à son existence ou sa capacité à être partie à une procédure d'arbitrage. La Tribunal fédéral rejette le recours exercé contre cette sentence, selon un raisonnement centré sur la capacité de la société et sa détermination par la lex societatis, en l'occurrence la loi polonaise.

c) La coordination des procédures

43. Il est très répandu en droit comparé que l'ouverture d'une procédure collective entraîne un arrêt des poursuites (actions en justice ou voies d'exécution) que les créanciers et autres cocontractants peuvent exercer contre le débiteur ; on dit aussi une suspension des poursuites, dès lors que ces dernières peuvent reprendre en l'état de la justification de l'accomplissement de certaines diligences de procédure, par exemple en droit français la déclaration de la créance auprès de l'organe compétent de la procédure collective ; mais la reprise qui s'ensuit ne peut alors avoir pour but ni pour effet le paiement d'une somme d'argent, mais seulement la reconnaissance du principe et du montant de la créance, laquelle sera soumise aux modalités de règlement, ou « d'apurement », du traitement collectif de la procédure d'insolvabilité ; il s'agit donc bien d'un arrêt des poursuites dans leur sens habituel. D'autre part, la reprise de l'instance suppose la mise en cause des organes de la procédure collective. Le principe n'a jamais fait difficulté qu'une procédure d'arbitrage est soumise à ce mécanisme général de suspension ou d'arrêt des poursuites, et le professeur Philippe Fouchard mettait ainsi en évidence, dans un article de référence 49, la « coordination des procédures » [Page68:] d'insolvabilité et d'arbitrage. Ainsi, même si le tribunal arbitral est convaincu de l'existence d'une dette, il ne peut que la constater, sans pouvoir condamner le débiteur à la payer ; tout au plus peut-il constater que ce dernier en est responsable 50.

44. C'est ainsi très naturellement qu'une sentence 51, après avoir cité l'article L. 621-41 du Code de commerce français 52, énonce qu'il est « de jurisprudence constante que l'instance arbitrale tout comme l'instance étatique est soumise aux dispositions-ci [sic] ». Il est tout aussi naturel, en conséquence, qu'une sentence 53 relève que le défendeur ayant été mis en redressement judiciaire, le demandeur a déclaré sa créance au passif de la procédure collective, que dans le cadre de la procédure de vérification des créances le juge commissaire s'est déclaré incompétent au vu de la clause compromissoire, et qu'ainsi le tribunal arbitral est compétent pour statuer sur le litige.

45. Corrélativement, et a contrario, il est toujours naturel que le tribunal arbitral s'estime incompétent aussi longtemps que se déroule la procédure de vérification de la créance, et qu'une sentence 54 considère, dès lors que la décision du juge commissaire statuant sur la déclaration est frappée d'un appel dont l'examen est en cours devant la cour d'appel, que « le tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître du présent litige, son investiture n'étant pas valide ». Plus récemment, la Cour de cassation française 55 confirme clairement cette analyse en énonçant, dans un motif de censure, que « le recours ouvert à l'encontre des décisions du juge-commissaire statuant sur l'admission des créances, y compris lorsque cette juridiction, faisant application d'une clause compromissoire, se déclare incompétente, est l'appel », et qu'en considérant que la décision d'incompétence prise par le juge-commissaire devait être « déférée directement aux arbitres », la cour d'appel a violé l'article 102, alinéa ler de la loi du 26 juillet 2005 56.

46. Dans un arrêt du 2 juin 2004 57, la Cour de cassation française censure une décision qui avait fait prévaloir le principe de compétence-compétence ; « en statuant ainsi, alors que le principe d'ordre public de l'arrêt des poursuites individuelles interdit, après l'ouverture de la procédure collective, la saisine du tribunal arbitral par un créancier dont la créance a son origine antérieurement au jugement d'ouverture, sans qu'il se soit soumis au préalable à la procédure de vérification des créances, la cour d'appel a violé le texte susvisé » (art. L. 621-40 C. com.). Dans un autre arrêt du même jour, n° 874 58, la chambre commerciale rejette le pourvoi contre la décision qui considère que le juge commissaire doit se déclarer incompétent à moins que la convention ne soit manifestement nulle ou inapplicable. Les deux décisions sont parfaitement compatibles : l'effet positif du principe de compétence-compétence est écarté par le mécanisme de reprise des instances en cours, ou plus exactement conditionné par le respect des [Page69:] conditions procédurales de ce mécanisme, alors qu'il n'y a aucune raison d'écarter l'effet négatif du principe de compétence.

47. En définitive, cette exigence procédurale d'ordre public du droit des procédures collectives est simple (un acte de procédure), logique (caractère collectif de la procédure ainsi que, le cas échéant, dessaisissement du débiteur), inévitable (nécessité d'attraire à l'arbitrage les organes de la procédure collective), et si elle est perturbatrice du déroulement de la procédure arbitrale, cette perturbation est somme toute limitée : elle l'est pour une procédure arbitrale qui ne manquera pas de reprendre son cours, et dont le retard qui lui aura ainsi été infligé ne sera préjudiciable au créancier, si son titre à l'encontre du défendeur est finalement constaté et chiffré, que dans la mesure d'un titre non exécutable en dehors du règlement collectif global du passif. C'est à juste titre qu'une sentence précitée 59 précise que « la Cour de cassation a entendu définir la soumission préalable à la procédure de déclaration de créance comme le fait pour un créancier non pas de déclarer sa créance, mais d'attendre qu'il ait été procédé à la vérification de celle-ci ».

II. La confrontation des procédures d'arbitrage et d'insolvabilité

48. Le sens dans lequel le terme de « confrontation » est ici employé doit être précisé. Ce n'est pas, au sens large, la rencontre sur un cas d'espèce des deux corps de règles du droit de l'arbitrage et du droit des procédures collectives. En effet, parmi le nombre croissant de configurations de ce type, il en est qui trouvent une solution rationnelle. La partie I qui précède a donné quelques illustrations de cette situation, suggérées par un échantillon de sentences de la CCI, et bien entendu, il en est beaucoup d'autres : l'arbitrage commercial et le droit de l'insolvabilité d'une partie organisent leurs relations. Ces deux institutions dynamiques du droit des affaires, en quelque sorte, apprennent à se connaître, et peu à peu acceptent la situation dans laquelle l'une doit s'incliner devant l'autre, acceptation fondée sur la rationalité juridique de la solution apportée à ce conflit de règles. Dans ce cas, il y a rencontre ; mais il n'y a pas confrontation.

49. Il y a confrontation lorsque cette rencontre et ce conflit de règles ne trouvent pas de solution juridique rationnelle qui soit à coup sûr acceptable, en tout cas qui doive être nécessairement acceptée. Autrement dit, la science juridique est alors en déficit ; elle ne remplit pas entièrement sa fonction de pacification des conflits, et dès lors que l'arbitre, qui est un juge, doit nécessairement rendre une décision sous peine de déni de justice, il peut advenir qu'une sentence révèle cet état non entièrement saisi par le droit d'une rencontre non pacifiée - et ici de la confrontation - entre droit des faillites et droit de l'arbitrage. L'arbitre doit, à son corps défendant, s'accommoder de cette lacune du droit, situation inconfortable s'il en est.

50. Le domaine du droit international des faillites est déjà coutumier du fait et donne un exemple de ce type de situation imparfaitement réglée par le droit. De nombreuses dizaines d'années de débats et réflexions au meilleur niveau n'ont pas permis de résoudre la dualité de règles de conflits de lois en présence d'une faillite internationale, et l'irréductibilité de cette dualité entre universalité et territorialité a eu raison des meilleures intentions conventionnelles d'uniformisation du droit international privé sur ce point, y compris dans le concert européen, où il a fallu finalement adopter un règlement. Il a donc fallu une source d'autorité positive supérieure pour sortir de cette impasse. Dans le cas qui nous préoccupe, outre qu'une telle autorité n'existe pas en l'état [Page70:] de l'inorganisation formelle de la société internationale de droit des affaires, ni le droit des procédures collectives ni le droit de l'arbitrage ne le demandent, le premier à raison de son particularisme national, le second en vertu de sa méfiance (légitime) à l'égard de toute réglementation formelle positive. Il n'y a donc pas d'évolution, encore moins de « progrès » envisageable dans cette direction.

51. Que faire ? Laisser le temps à la communauté des juristes pour trouver les solutions qui permettront peut-être, en s'en inspirant, de faire remonter à la catégorie de l'intégration, dont la partie I qui précède donne une nomenclature et quelques exemples, tout ou partie des solutions qui révèlent pour l'instant une telle confrontation, et dont voici quelques exemples. Parmi un panel finalement assez large d'hypothèses où tantôt la procédure collective neutralise l'arbitrage (A) et tantôt l'arbitrage neutralise la procédure collective (B), on ne pourra manquer à la nécessité de distinguer, à chaque fois, entre les solutions qui, à notre humble avis, sont justifiées et révèlent une suprématie légitime d'un corps de règles sur l'autre et, à notre avis plus humble encore, tout en insistant sur le côté spéculatif et par nature lui-même contestable de cette réflexion, celles qui peuvent être sujettes à discussion.

A. Quand la procédure d'insolvabilité neutralise la procédure d'arbitrage

a) D'une manière justifiée

52. C'est fort logiquement qu'une sentence constate que la procédure collective neutralise le déroulement de la procédure d'arbitrage, à savoir que l'arbitre ne peut connaître d'une contestation formulée contre un défendeur en procédure d'insolvabilité tant que n'a pas été effectuée la déclaration de la créance invoquée auprès du représentant attitré du débiteur, par une application pure et simple du mécanisme de suspension et de reprise des poursuites, dont le respect assure la coordination des procédures 60. La Cour de cassation française vient même de décider, sous application du droit français, que l'incompétence arbitrale subsiste tant que la vérification des créances est en cours, c'est-à-dire tant que le juge-commissaire n'a pas lui-même constaté la compétence du tribunal arbitral, par exception au principe de compétence-compétence 61.

53. De même, la procédure arbitrale ne peut prospérer 62 contre une partie qui, du fait de la procédure collective qui la frappe, perd, selon le droit qui lui est applicable 63, toute capacité d'agir en justice, en défense autant qu'en demande. Quel que soit l'inconvénient d'une telle solution, elle ne peut être écartée, l'exigence d'une progression de l'instance arbitrale ne pouvant pas suppléer à l'absence - ou la perte - de la personnalité juridique d'une partie 64. On retrouve ici, concrètement, la solution suisse de l'affaire Vivendi/Elektrim, à la différence près qu'en dehors du champ d'application [Page71:] du règlement européen, le droit international privé général ne permet pas de faire échec à ces législations nationales (droit polonais en neutralisant la clause d'arbitrage, droit égyptien en neutralisant la personnalité juridique) qui comportent l'effet radical de placer le débiteur insolvable en dehors du commerce juridique. De telles solutions sont techniquement indiscutables.

54. Elles suggèrent, dans l'immédiat, de prendre la précaution - inattendue mais nécessaire - de se renseigner sur ce point de la loi personnelle de son cocontractant avant tout engagement d'importance significative, et à terme, d'envisager un rapprochement des législations dans un contexte approprié.

b) D'une manière discutable

55. A contrario, la même solution adoptée en Suisse 65 en dépit de l'application du règlement communautaire dont la finalité est de permettre l'harmonisation du droit des affaires et la continuité des procédures est, à notre avis, discutable, d'autant plus que la solution contraire, adoptée par la juridiction arbitrale et les juridictions de contrôle anglaises 66, existe d'une manière fort séduisante et parfaitement argumentée en référence au contenu du règlement européen. En définitive, ce qui sépare le raisonnement suisse du raisonnement anglais en cette espèce, ce n'est peut-être rien d'autre qu'une très vieille et très classique question de qualification : lorsque la loi polonaise dit qu'une partie ne peut plus honorer l'application d'une clause d'arbitrage, l'arbitre statuant en Suisse et le Tribunal fédéral suisse y voient une question de capacité, alors que l'arbitre statuant en Angleterre et les juridictions anglaises y voient une difficulté relative à la mise en œuvre de cette clause de contentieux. Ce débat purement technique doit ici être éclairé par le contexte de l'instrument communautaire, surtout lorsque sa finalité est cohérente avec la bonne foi, l'attente légitime des parties et les intérêts du commerce international 67.

56. Autre exemple : chacun s'accordera à admettre que l'arbitre ne soit pas indifférent à la perspective de l'exécution de la sentence qu'il rend ; même s'il ne détient pas toujours les éléments de fait relatifs à cette perspective 68, même si cette question n'est pas directement de sa compétence ni de sa responsabilité, et même si l'imperium qui prévaut à l'exécution est bien distinct de la mission de jurisdictio qu'il doit exercer, il n'empêche que la mission d'arbitrage comporte, par nature, le soin de rechercher une solution globale et définitive au différend des parties. Soit, mais cette perspective de l'exécution ne doit pas supplanter tout autre motif de décision. C'est pourtant ce que fait une sentence 69 lorsqu'elle décide, à propos d'une sentence préalable et partielle querellée par le défendeur au motif de son placement en faillite, qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur le point de savoir si la validité ou l'effectivité de ladite sentence partielle relève de tel ou tel autre droit, dès lors que c'est une question qui doit être examinée et tranchée par les juridictions du pays où la faillite est ouverte ou de tout autre pays dans lequel serait recherchée une exécution. La modestie de l'arbitre et l'effacement de la procédure d'arbitrage devant la procédure collective sont sans doute ici un peu excessifs. [Page72:]

57. En définitive, si l'on envisage avec un peu de recul ces quelques cas où, dans cette confrontation entre les deux corps de règles, la procédure collective neutralise la procédure d'arbitrage, on est amené à considérer soit que la solution n'est peut-être pas justifiée ou, du moins, n'était pas la seule envisageable, soit que, si elle est justifiée, elle aurait pu également être évitée (déclaration tardive) ou pourrait assez facilement être corrigée (statut personnel du débiteur).

58. En somme - et cette bribe de conclusion peut paraître surprenante - la procédure d'arbitrage est parfaitement habilitée, en général, à prendre la mesure du particularisme juridique des procédures collectives et à s'en accommoder sans manquer à sa mission de règlement du différend qui en est l'objet, même si quelques progrès restent à accomplir et sont sans doute accessibles. Autrement dit, le développement de la pratique de l'arbitrage international ne semble pas compromis, du moins ni de manière significative ni de manière durable, par les procédures collectives. Tout au plus peut-on observer l'impossibilité d'exécuter une sentence arbitrale sur une partie en procédure collective ; mais cette impossibilité a pour origine la cause économique de l'insolvabilité du débiteur, davantage que la cause juridique de la procédure collective elle-même. Autrement dit encore, l'arbitrage n'a aucune raison d'avoir peur de la procédure collective. Cependant, ce n'est pas toujours à juste titre qu'il la neutralise.

B. Quand la procédure d'arbitrage neutralise la procédure d'insolvabilité

a) D'une manière justifiée

59. On retrouve, à titre d'exemple d'un tel phénomène, la sentence précitée 70 qui, en l'état de la carence réitérée et maintenue du mandataire judiciaire chargé de représenter une société en procédure collective, passe outre et rend une décision au contradictoire et à l'encontre de cette société. A la lettre, la procédure d'arbitrage s'affranchit des règles de représentation propres à la procédure collective, qu'elle neutralise, et elle le fait en vertu et en application de principes propres à l'arbitrage : la nécessité d'assurer la progression de l'instance, l'interprétation raisonnable du principe de la contradiction et l'attente légitime des parties de voir leur différend résolu. Cette solution est, à notre avis, justifiée, comme toute autre qui évite pertinemment de créer une situation qui ferait prime ou qui inciterait à un comportement procédural « non coopératif », voire de mauvaise foi.

60. A notre avis, la solution pourrait, pour la même raison, aller jusqu'à la sentence rendue par défaut à l'encontre du défendeur en procédure collective, dans les conditions et sous les garanties habituelles de la procédure arbitrale par défaut.

b) D'une manière discutable

61. Une procédure d'arbitrage ne saurait, sans donner lieu à discussion, négliger sans juste raison une procédure d'insolvabilité. Même le principe pacta sunt servanda ne saurait y conduire, ni même s'en satisfaire ; bien plus, il requiert le respect de la procédure collective. En effet, la légitimité de la procédure collective est enracinée dans le principe d'universalité du patrimoine, principe éminemment classique mais plus que jamais d'actualité qui veut que lorsque qu'un agent économique contracte une obligation, il « engage » l'ensemble, la totalité, l'universalité de son patrimoine présent et futur. Tous ses droits, actuels et futurs, répondent de toutes ses charges. Le « droit de gage général » que le créancier détient alors sur le patrimoine de son débiteur est l'expression [Page73:] corrélative de l'universalité du patrimoine de chacun, personne physique ou morale, et une garantie de l'exécution du principe pacta sunt servanda. Le débiteur engage tout son patrimoine : pas plus 71, mais pas moins 72. Quant aux critères les plus modernes de l'appréciation des difficultés de l'entreprise de type micro-économique, ils renvoient - encore - à la perspective de mise en œuvre de ce principe d'universalité du patrimoine : la prise en compte de la valeur de l'hypothèse de continuité d'exploitation de l'entreprise donne une précieuse indication sur le degré de probabilité que l'entreprise - ou le débiteur - soit contraint(e) de passer d'une phase de continuité de son exploitation, où l'application du principe d'universalité du patrimoine est virtuelle, à une phase de liquidation, où la mise en œuvre du principe est bien réelle. Quant à la notion de cessation des paiements, critère d'ouverture d'une procédure collective, elle traduit bien l'impossibilité dans laquelle se trouve le débiteur de faire face au respect du principe d'universalité de son patrimoine 73.

62. Autrement dit, le fondement et les critères d'ouverture des procédures collectives sont des éléments structurants du droit des affaires. N'hésitons pas à dire qu'ils participent de la « nature de choses » des relations d'affaires, peu importe que ces dernières soient nationales ou internationales. L'arbitrage commercial international, qui doit son développement et un surcroît de sa légitimité à ses règles matérielles et à leur adéquation à la « nature des choses » du commerce international, ne peut évidemment pas en quelque sorte se renier lui-même en portant atteinte sans juste motif à l'essence des procédures collectives.

63 . C'est pourquoi lorsqu'une sentence néglige d'identifier le motif juridique pour lequel elle fait prévaloir la procédure d'arbitrage sur l'application du droit des procédures collectives, elle peut sans doute donner lieu à discussion. Dans cette affaire 74 se posait la question de la compétence arbitrale sur un contentieux connexe à une procédure collective entre une société néerlandaise et une société italienne, en particulier au regard de l'ordre public de la procédure collective italienne. La sentence énonce, avec toutefois une opinion dissidente, que dès lors que les demandes ont un caractère financier le tribunal arbitral est compétent, ce qui revient à dire que dès lors que le litige est par nature arbitrable la compétence arbitrale s'impose, nonobstant toute autre règle liée à la procédure collective d'une partie. Certes, la sentence fait preuve de pragmatisme en indiquant que la sentence finale à venir sera susceptible d'être exécutée aux Pays-Bas et [Page74:] qu'il n'y a pas de perspective que son exécution soit demandée en Italie 75, et il est vrai que cet argument mérite considération eu égard à la finalité de l'arbitrage et à l'attente légitime des parties. Toutefois, la sentence ajoute 76 que « l'on peut faire référence au principe pacta sunt servanda en faveur du maintien de la validité de l'accord d'arbitrage au-delà de la déclaration d'insolvabilité d'une partie : dans une relation internationale comme en l'espèce, les parties conviennent très souvent d'un arbitrage dans le but d'éviter que des différends aient à être tranchés par le juge du pays de l'une des deux parties ; en choisissant l'arbitrage, les parties expriment leur volonté de soumettre tout différend à un collège neutre dont un membre est normalement désigné par chaque partie. Il n'y a pas de raison suffisamment forte pour qu'un partenaire contractuel soit privé de sa raisonnable attente de voir sa cause tranchée par un tel collège et soit contraint de soumettre le litige au juge des faillites du pays dans lequel l'autre partie est établie ». Un tel motif est évidemment pertinent, à la réserve près que, s'il convient parfaitement à définir la nature et l'objet de l'arbitrage, il ne répond pas à la définition de son domaine d'application en présence d'une éventuelle compétence judiciaire exclusive.

64. Dans une variante plus subtile d'une situation du même genre, une autre sentence 77 énonce que, même si les droits matériels des parties sont régis par la loi du pays où est ouverte la procédure collective du défendeur, la suspension de la procédure est probablement (« arguably ») une question régie par la lex arbitri. Le motif n'est pas loin d'être hypothétique, et cette hésitation révèle peut-être une négligence dans laquelle le tribunal arbitral tient les règles de la procédure collective.

65. En conclusion, arbitrage et procédures collectives ne doivent pas se méconnaître. Ces deux procédures doivent se reconnaître mutuellement ; elles doivent apprendre à mieux se connaître, dans l'intérêt de la bonne application du principe pacta sunt servanda, en réponse à la légitime attente des parties, dans l'intérêt du commerce international et dans celui du développement de l'arbitrage.

1
D. Vidal, Droit des procédures collectives, 2° éd., Gualino, 2009, n° 117, p. 76.

2
En ce sens de la compétence arbitrale en matière de faillite, voir le modèle de pratiques communes de type « concordat » adopté en 1995 par l'International Bar Association ; sur cette question, cf. G.C. Giorgini, Méthodes conflictuelles et règles matérielles dans l'application des « nouveaux instruments » de règlement de la faillite internationale, préf. D. Vidal, Dalloz 2006, notamment n° 135 et s., p.75 et s.

3
J.-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, préf. Ph. Fouchard, LGDJ, 1999, , n° 678 à 681, p. 377-379.

4
D. Vidal, Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, n° 342 et s., p. 221 et s. ; l'arbitre a l'obligation d'appliquer l'ordre public, certes seulement l'ordre public international (en arbitrage international), mais tout cet ordre public ; c'est une condition de la pérennité, voire du développement de la légitimité de l'arbitrage, ce qui conduit à être réservé devant les interprétations trop restrictives de cette obligation, dont la réduction caricaturale pourrait à terme mettre en péril cette légitimité et fragiliser le fondement de cette remarquable construction des règles matérielles, pertinemment applicables aux dépens soit de règles étatiques inadaptées, soit de la volonté divergente des parties.

5
Le professeur qui a connu une telle mésaventure n'enseigne pas ces questions de la même manière après, qu'avant…

6
A propos de cette catégorie, voir la lettre encyclique du Pape Benoît XVI, Caritas in veritate, n° 40 : « c'est un fait que se répand toujours plus la conviction selon laquelle la gestion de l'entreprise ne peut pas tenir compte des intérêts de ses seuls propriétaires, mais aussi de ceux de toutes les autres catégories de sujets qui contribuent à la vie de l'entreprise : les travailleurs, les clients, les fournisseurs des divers éléments de la production, les communautés humaines qui en dépendent ».

7
Il convient de prendre garde à éviter une confusion entre la liquidation amiable d'une société et le traitement amiable des difficultés d'une société. Dans le premier cas, qui soulève une question de droit des sociétés, l'organe compétent - en général l'assemblée extraordinaire des associés - décide de dissoudre la société (ou bien de prendre acte d'une cause de dissolution), et conséquemment de procéder à sa liquidation dans laquelle les créanciers sociaux recouvrent leurs créances, le solde du patrimoine social étant ensuite partagé entre les associés. Tout au plus peut-il y avoir coïncidence, lorsque la liquidation amiable donne à constater une cessation des paiements ou une insolvabilité ; au demeurant, en un tel cas en droit français, le liquidateur du droit des sociétés doit aussitôt déposer le bilan.

8
Ph. Fouchard, « Arbitrage et faillite » Rev. arb. 1998.471.

9
E. Jolivet, « Chronique de jurisprudence arbitrale de la Chambre de commerce internationale (CCI) : quelques exemples de traitement du droit des procédures collectives dans l'arbitrage » Gaz. Pal., 13-14 déc. 2006, p.16.

10
Incluant le juge judiciaire et le ministère public, sans exclure les relations fonctionnelles de ces organes juridictionnels avec les organismes de type plus administratifs de prévention ou de règlement des difficultés des entreprises.

11
Face à une telle situation, l'idéal serait-il qu'une législation spécifique organise les relations entre arbitrage et procédures d'insolvabilité ? Sur l'exemple italien des réformes de 2006 relatives à l'arbitrage et à la faillite, International Law Office, Newsletter, 23 août 2007.

12
D. Mouralis, L'arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, thèse dact. Aix-en-Provence, décembre 2008, dir. J. Mestre, spec. n° 471 à 521, p. 389-421.

13
Des extraits de ces sentences sont publiés dans le présent numéro du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI.

14
Une bonne expérience de l'arbitrage enseigne que ces premières « impressions d'audience » sont souvent trompeuses, et bien des fois démenties par l'examen approfondi du dossier, les auditions et la sentence finale.

15
Affaire CCI 10507, n° 9.2 (voir ci-après)

16
Au demeurant atténuée par une opinion dissidente, exprimée au n° 10 de la sentence

17
Citées par Ph. Fouchard, voir supra note 8 ; l'auteur opte (n° 9) pour « la primauté des règles de la faillite sur celles de l'arbitrage, aussi bien en matière interne qu'en matière internationale. Dans le premier cas, on les qualifie d'impératives, et dans le second d'immédiatement applicables. »

18
Le professeur Philippe Fouchard poursuivait, à l'article précité : « Pour sa part, la Cour de cassation affirme qu'elles sont à la fois d'ordre public interne et international », en visant trois arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass.civ.1re, 8 mars 1988, Thinet, Rev. arb., 1989.473, note P. Ancel ; Cass.civ.1re, 5 février 1991, Almira Films, Rev. arb., 1991.625, note L. Idot ; Cass.civ.1re, 4 février 1992, Rev. arb., 1992.663, Saret, obs. H. Moitry ; D. 1992.181, note G. Cas) et deux arrêts de la cour d'appel de Paris (Paris, 16 février 1989, Rev. arb., 1989.711, note L. Idot ; Paris, 23 mars 1993, Rev. arb., 1998.541, note Ph. Fouchard). Dans le même sens et plus récemment, un arrêt de censure (Cass. civ. 1re, 6 mai 2009 (08-10.281) intervient au motif de la violation de la règle de la suspension des poursuites individuelles qui est « à la fois d'ordre public interne et international » ; sur cet arrêt, voir également n° 18 et n° 32 ci-dessous.

19
Chambre de faillite et de redressement judiciaire de la cour d'appel de São Paolo, 25 juin 2008 ; Tribunal supérieur de justice, Brésil, 9 juin 2008, (2008) 26 :4 Bulletin ASA 826-828

20
Le professeur Fouchard donne pour exemple, supra note 8 (n° 29, p. 484), la non-révélation par une partie de la procédure d'insolvabilité dont elle est l'objet, ajoutant que l'arbitre ou le juge « pourraient faire prévaloir le règlement arbitral du différend sur une application déloyale ou aveugle des règles de la faillite ».

21
Les cas de nullité visés par l'article 1502 - auquel renvoie l'article 1504 - du Code de procédure civile concernent trois fois le principe du contradictoire : expressément à l'article 1502-4°, conceptuellement à l'article 1502-5° en ce qu'il vise l'atteinte à l'ordre public (ici, ordre public procédural), et substantiellement à l'article 1502-3° qui se réfère à la mission de l'arbitre cette dernière, par sa nature juridictionnelle, étant consubstantielle au respect du principe du contradictoire.

22
D. Vidal, supra note 4, n° 326 à 333, p.211

23
Affaire CCI 12805 (voir ci-après)

24
Cass. civ. 1re, 6 mai 2009, pourvoi n° 08-10.281, SA Jean Lion et compagnie c. société International Company For Commercial Exchanges Incom ; voir également n° 32 ci-dessous

25
Affaire CCI 10687 (voir ci-après)

26
Affaire CCI 12452, n° 44 à 47 (voir ci-après).

27
Affaire CCI 10687 (voir ci-après). Sur la suspension et la reprise de la procédure, voir n° 43 et s. ci-dessous.

28
Affaire CCI 13764 (voir ci-après).

29
Affaire CCI 11519 (voir ci-après).

30
Affaire CCI 12441 (voir ci-après).

31
Dans une configuration de droit comparé qui échappait aux limites draconiennes du droit français…

32
Voir S. Walker et A. Garcia, « Insolvency in International Arbitration: A Growing Concern », Lexology, PLC, 28 janvier 2009, <http://www.twobirds.com/English/NEWS/ARTICLES/Pages/ Insolvency_international_arbitration.Aspx>.

33
Affaire CCI 10687 (voir ci-après)

34
Affaire CCI 11123 (voir ci-après)

35
Affaire CCI 11714, n° 17 (voir ci-après)

36
Mais dans laquelle une partie, ainsi qu'un arbitre dissident, considéraient que les circonstances donnaient lieu à application d'un mécanisme juridique de procédure collective

37
Affaire CCI 10515 (voir ci-après)

38
Omission de la mention « société en liquidation »

39
Cass. civ. 1re, 6 mai 2009, arrêt n° 509, pourvoi n° 08-10.281.

40
Non sans quelque raison ni comparaison avec, par exemple, la compétence au fond de la loi du juge pénal.

41
Cette incertitude chronique explique l'apparition d'autres méthodes et instruments de règlement de la faillite internationale, tels le règlement CE n°1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, l'Acte uniforme (1993) portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, la loi type de la CNUDCI (1997) et le « concordat » (1995) de l'IBA : Voir G.C. Giorgini, supra note 2.

42
Affaire CCI 10687 (voir ci-après)

43
La sentence ajoute « subsidiairement » (plutôt à titre surabondant) que « les demandes sont non prouvées et doivent en conséquence être également rejetées de ce fait »

44
Donc par exception à l'article 4

45
Article 142 de la loi polonaise relative aux procédures d'insolvabilité

46
Commercial Court, Mealey's International Arbitration Report, Vol.23, 10 octobre 2008, p. 7 ; Arbitration Law Monthly, février 2009, p. 11

47
Il semble en effet que la décision réserve à l'inverse l'application de l'article 4.2(e) à la clause compromissoire avant l'engagement de la procédure ; en ce sens, Mealey's International Arbitration Report, Vol.23, 10 octobre 2008, p.8 : « toutefois, le juge a fait remarquer que l'article 4.2(e) s'appliquera à la convention d'arbitrage dès lors qu'elle se rapporte à toute procédure future non pendante ». A notre avis, cette réserve est inappropriée, dans la mesure où elle ouvre une échappatoire de mauvaise foi à la partie dont la procédure d'insolvabilité serait ouverte dans un pays qui prévoit une disposition identique à celle du droit polonais ; mais cela ne doit pas être fréquent, ce qui limite l'inconvénient de la réserve, sans toutefois l'écarter.

48
International Law Office, Newsletter, 30 juillet 2009 <www.internationallawoffice.com>.

49
Supra note 7, et les décisions citées.

50
Affaire CCI 11876, sentence partielle : « Nous déclarons que le défendeur est redevable de la somme de […] » (voir ci-après).

51
Affaire CCI 10687 (voir ci-après).

52
Lequel, en sa rédaction de l'époque, visait le mécanisme de suspension et de reprise de l'instance.

53
Affaire CCI 11123 (voir ci-après).

54
Affaire CCI 13845 (voir ci-après).

55
Cass. com., 22 janvier 2008, Rev. arb. 2009.145, note Pascal Ancel ; JCP 2008, I, 164 ; D. 2008.478, obs. A. Lienhard.

56
Texte alors en vigueur, dont le contenu figure désormais aux articles R. 624-3 et suivants du Code de commerce (sous-section 2 : de l'admission des créances)

57
Cass. com., 2 juin 2004, arrêt n° 873 ; JCP E juin 2004, n° 975, p.1053 ; Rev. arb.2004.596, note Pascal Ancel ; D. 2004, A.J. 1732, obs. A. Lienhard ; D. 2004, n° 44, p. 3184, obs. Th. Clay ; RTDcom 2004.439, obs. E. Loquin et J.-C. Dubarry ; JDI 2005.101, note A. Mourre.

58
Mêmes références qu'à la note qui précède, les deux arrêts du même jour ayant été commentés conjointement.

59
Affaire CCI 13845 (voir ci-après).

60
Voir n° 43 et s. ci-dessus.

61
See supra note 55.

62
Affaire CCI 12907, n° 69 (voir ci-après).

63
En l'espèce, le droit égyptien, n° 65 de la sentence (voir ci-après).

64
La sentence préliminaire de l'affaire CCI 11123 a eu à débattre du point de savoir, sous application du droit français, si une cession d'actifs avait été partielle, auquel cas la société débitrice n'était pas dissoute, ou bien si la cession d'actifs devait être considérée comme « totale » au sens de l'article 1844-7-7° du Code de commerce qui en fait un cas de dissolution de la société. Les circonstances de l'espèce conduisent l'arbitre à opter pour une cession partielle, et corrélativement pour la poursuite du déroulement de la procédure d'arbitrage. Qu'il soit cependant permis d'ajouter que si la cession avait été « totale », il aurait encore fallu se demander si la survie de la personnalité morale de la société dissoute « pour les besoins de sa liquidation » englobait la participation à ladite procédure d'arbitrage.

65
Voir n° 42 ci-dessus.

66
Voir n° 41 ci-dessus.

67
Un commentateur (Ph. Landolt, Global Arbitration Review, 29 mai 2009) se demande si le Tribunal fédéral ne semble pas inviter le Parlement à intervenir.

68
Par concours de circonstances, ou … par la volonté des parties !

69
Affaire CCI 12421 (voir ci-après).

70
Affaire CCI 12805, n° 17 (voir ci-après).

71
D'où la problématique de l'éventuel engagement d'une autre société du groupe auquel appartient une société débitrice (D. Vidal, « L'extension de l'engagement compromissoire dans un groupe de sociétés : application arbitrale et judiciaire de la théorie de l'alter ego » (2005) 16 :2 Bull. CIArb. CCI 67). D'où également la problématique - plus redoutable - de la mise à l'écart du commerce juridique de certains actifs « logés » dans des entités off shore d'où ils cessent de répondre des engagements de leurs ayants droits.

72
Ce qui explique logiquement, en droit international privé, le succès de la théorie de l'universalité de la faillite, justifiant une compétence juridictionnelle unique, ou du moins principale, telle qu'elle existe en droit comparé ou dans le règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, sous la forme de l'articulation entre une procédure principale (articles 1 à 26) et une ou plusieurs procédure(s) secondaire(s) (articles 27 à 38).

73
Cette cohérence entre le droit et l'économie mérite d'être remarquée. Elle avait été renforcée en droit français par la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la définition de la notion de cessation des paiements (écartant la prise en compte d'un passif exigible mais non exigé par le créancier) et a été définitivement assurée avec l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté qui précise, à l'article L. 631-1 alinéa ler in fine du Code de commerce, que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements » (voir D. Vidal, supra note 1, n° 464 à 471, p. 207 et s.).

74
Affaire CCI 10507 (voir ci-après).

75
Ajoutons (cf. supra note 68) que le tribunal arbitral ne peut être certain de détenir la totalité des informations, à jour, sur une telle question.

76
Au n° 9.3 (voir ci-après).

77
Affaire CCI 12993, n° 103 (voir ci-après).